En este día tan especial, un saludo afectuoso a todos los compañeros músicos, les hago llegar un artículo que escribí por el año 2007, cuando trabajaba de abogado en la hoy casi disuelta ANAIE, Asociación Nacional de Artistas Intèrpretes y Ejecutantes; es esencialmente el testimonio de una lucha que se emprendió en tribunales peruanos e internacionales, para reinvindicar el derecho de los compañeros intérpretes y ejecutantes, esencialmente músicos; que por culpa de una malhadada normatividad subregional, no pueden cobrar libremente los derechos que les corresponden por mandato divino y por supuesto de la legislación tanto nacional como internacional. Tengo conocimiento que en la actualidad existen juristas que apoyan esta tesis que inicialmente fué defendida por don Enrique Victoria actor nacional, a quienes los músicos agradecemos las horas dedicadas a nuestra causa. Mi reconocimiento también a Fernando Rentería quien conjuntamente con Enrique Victoria fueron los únicos que en aquel entonces se las jugaron totalmente, y también a todos los que se hicieron de la vista gorda en la ANAIE, porque con su mediocridad y cobardía, han hecho de esta reivindicación un símbolo de lucha para los músicos en estos días. La historia recuerda a sus luchadores y olvida a los cobardes, a los que venden las causas justas por un mendrugo de mediocridad.
En los países de la subregión andina pareciera que el derecho del artista es el más endeble de los derechos conexos, por supuesto que para eso, se ha vulnerado flagrantemente los principios jurídicos internacionales y constitucionales, veamos:
I- CONVENCIÓN DE ROMA.
El artículo 12° de la Convención de Roma sobre la protección de Intérpretes, Artistas o Ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, de fecha 26 de octubre de 1961 establece que “Cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproducción de ese fonograma se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes, o a los productores de fonogramas, o a unos y otros. LA LEGISLACIÓN NACIONAL PODRÁ, A FALTA DE ACUERDO ENTRE ELLOS, DETERMINAR LAS CONDICIONES EN QUE SE EFECTUARÁ LA DISTRIBUCIÓN DE ESA REMUNERACIÓN”.
En consecuencia, al ratificar la Convención de Roma el legislador nacional se autolimita a pronunciarse únicamente respecto al porcentaje de distribución de la remuneración percibida, exclusivamente entre EL ARTISTA Y LOS PRODUCTORES DE FONOGRAMAS. Ello es muy importante, por cuanto se verá más adelante, el legislador nacional dispone más allá de lo que le permite la norma internacional.
II.- TRATADO DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE PROPIEDAD INTELECTUAL (OMPI)
Por otro lado, el artículo 15° del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas también hace expresa mención sobre el establecimiento en la legislación nacional de una remuneración equitativa entre EL ARTISTA INTËRPRETE O EJECUTANTE O POR EL PRODUCTOR DE FONOGRAMAS O POR AMBOS.
Asimismo, se deja expresamente establecido que en ausencia de acuerdo entre los artistas intérpretes y ejecutantes y los productores del fonograma, la legislación nacional podrá fijar los términos en los que la remuneración equitativa y única será compartida entre las partes.
III.- DECISION 351 DEL ACUERDO DE CARTAGENA
Con evidente parcialización, el artículo 37° inc. D) de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, establece que la remuneración por utilización del fonograma percibida por los productores de fonogramas, podrá ser compartida con los Artistas Intérpretes y Ejecutantes.
Lo expresado anteriormente, se evidencia al comparar el artículo 35° referido a los derechos de los Artistas y Ejecutantes con el artículo 37° de los derechos de los Productores de Fonogramas de la mencionada Decisión 351. En el primero, no se declara en lo más mínimo el derecho de los Artistas, Intérpretes y Ejecutantes a la percepción de una remuneración equitativa de la que habla la Convención de Roma y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual - OMPI, a diferencia del artículo 37° cuyo inciso D) sí expresa con claridad el derecho de los productores de fonogramas a percibir una remuneración por cada utilización del fonograma, la misma que, “PODRÁ SER COMPARTIDA CON LOS ARTISTAS, INTÉRPRETES Y EJECUTANTES EN LOS TÉRMINOS QUE ESTABLEZACAN LAS LEGISLACIONES INTERNAS DE LOS PAÍSES MIEMBROS”.
En este caso, la norma internacional que se analiza, establece claramente la preeminencia de una Sociedad de Gestión Colectiva sobre otra, para efectos de percepción y posterior distribución de los porcentajes de la remuneración, por lo que se está creando una situación de diferenciación donde las normas internacionales, la constitución y la propia ley no lo hacen, vulnerando con ello el principio UBI LEX NON DISTINGUIT, NO DISTINGUERE DEBEMUS. No se puede distinguir donde la ley no distingue. En otras palabras: SE ESTA DISCRIMINANDO.
En ese sentido, de la simple lectura de este último Artículo 37° se desprenden dos ideas que alteran claramente el espíritu recogido de la Convención de Roma y la Oficina Mundial de la Propiedad Intelectual - OMPI. en evidente perjuicio de los Artistas, Intérpretes y Ejecutantes:
A) No existe una obligación expresa de compartir la remuneración por parte de los productores de fonograma en forma equitativa con los artistas Intérpretes y Ejecutantes; lo cual vulnera directamente lo dispuesto por la Convención de Roma y la Oficina Mundial de la Propiedad Intelectual - OMPI.
B) Se abre la posibilidad de que las legislaciones internas de los países miembros establezcan los términos en los que dicha remuneración podrá ser compartida. Ello induce a una confusión a los países miembros que interpretan dicha norma como capacidad en la legislación sobre porcentajes o sobre el derecho de percepción en el cobro de la remuneración.
Ambas interpretaciones vulneran directamente el espíritu de la Convención de Roma y OMPI, que no hacen distinción entre los derechos de los artistas intérpretes y ejecutantes y los productores de fonogramas; así como no se deja duda que la distribución de la remuneración percibida será distribuida en forma equitativa. En otras palabras, el artículo 37 inciso D) del Acuerdo de Cartagena se consagra como discriminatorio y perjudicial de los derechos de los Artistas, Intérpretes y Ejecutantes.
IV.- ANALISIS.-
Del análisis de estos tres instrumentos internacionales podemos extraer las siguientes conclusiones:
a) La protección de las normas se extiende exclusivamente para Artistas, Intérpretes o Ejecutantes y Productores de Fonogramas.
c) Se establece el derecho a una remuneración por el uso de fonogramas.
d) Se establece que esta remuneración debe ser única y equitativamente distribuida entre Artistas, Intérpretes o Ejecutantes y Productores de Fonogramas.
e) Se establece la facultad para que el legislador nacional determine las condiciones de distribución de la remuneración.
V.- NORMA NACIONAL.
En tal virtud y a efectos de determinar la forma de distribución de la remuneración, el Art. 18°.2 de la Ley N° 28131, Ley del Artista, Intérprete y Ejecutante, dispuso que a falta de acuerdo la retribución será compartida en partes iguales con el productor, en aplicación del principio de IGUALDAD ANTE LA LEY.
En consecuencia, si tanto artistas como productores tienen derecho a la misma remuneración y al mismo porcentaje, en estricta aplicación del principio IGUAL RAZON IGUAL DERECHO, e IGUALDAD ANTE LA LEY debemos colegir que ambos sin diferenciación tienen el mismo derecho a percibir y exigir la retribución desde el preciso momento en que se produce el supuesto de hecho descrito en la norma (fattispecie), tal cual la utilización directa o indirecta, alquiler o transferencia de interpretaciones o ejecuciones; SIN EMBARGO, EL INCISO D) DEL ARTÍCULO 37 DE LA DECISION 351, CONTRAVINIENDO LAS NORMAS INTERNACIONALES Y NACIONALES, PRECISA: QUE LOS PRODUCTORES FONOGRAFICOS SON LOS QUE DEBEN PERCIBIR UNA REMUNERACIÓN POR CADA UTILIZACION DEL FONOGRAMA; esto quiere decir, que ellos pueden hacer la cobranza pertinente y los artistas, sólo esperar la distribución de lo recaudado.
VI.- SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO A LA RETRIBUCIÓN.-
La naturaleza jurídica del derecho a la retribución o remuneración observa sus orígenes en el derecho de la persona humana al uso de la propia voz e imagen; y por otro lado, el derecho del productor como persona natural o jurídica de fijar por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos. El derecho considera como dignos de tutela ambos bienes jurídicos.
Es así que el uso, emisión, publicación o reproducción de estos bienes origina el derecho al pago de una remuneración o retribución de parte de determinados sujetos.
En ese orden de ideas este derecho se caracteriza por ser:
A) SUBJETIVO: Por cuanto es reconocido a todas las personas naturales o jurídicas, aun cuando nunca hagan uso de él.
B) CONCRETO: Por cuanto es un derecho referido a situaciones determinadas, tal y como es el uso para determinados fines de la imagen y la reproducción de fonogramas.
C) EMBARGABLE: Por cuanto es susceptible de aplicación de medidas cautelares y autosatisfactivas.
D) PRESCRIPTIBLE: Por cuanto tiene un período de duración en el que el artista, el productor o los derechohabientes pueden ejercer y disponer de este derecho.
E) RENUNCIABLE: El titular del derecho puede renunciar total o parcialmente a él, en cualquier momento.
F) DISPONIBLE: Por cuanto el titular del derecho puede ceder sus derechos a favor de terceros.
Estando a lo anteriormente expuesto y a lo señalado en el artículo 20 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que establece: “la acción de nulidad deberá ser intentada ante el Tribunal dentro de los dos años siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la Decisión….” y tenemos que la decisión 351 fue publicada en la Gaceta Oficial el 21/12/93.
Sin embargo, el segundo párrafo del mencionado artículo señala que aunque hubiere expirado el plazo, cualquiera de las partes en un litigio planteado ante los jueces o tribunales, podrá solicitar ante dichos Jueces o Tribunales la inaplicabilidad de la Decisión, por lo que el juez nacional deberá consultar acerca de la legalidad de la Decisión al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, debiendo suspender el proceso hasta recibir la providencia del mismo, la que será de aplicación obligatoria en la sentencia de aquél. Lo singular de la norma del Tribunal Andino, es que la misma no exige que la parte demandada siquiera tenga conocimiento del proceso, debe tenerse presente al respecto que la indicada disposición ordena que el Tribunal de la Comunidad Andina debe pronunciarse acerca de la legalidad de la Decisión, excluyendo de esta manera alguna opinión sobre lo adjetivo.
En nuestro país la legislación procesal constitucional acoge el derecho a solicitar ante los tribunales de justicia la inaplicabilidad de una norma legal autoaplicativa como lo es el artículo 37 inciso D) de la Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones, vía Proceso Constitucional de Amparo.
